Como todos los deudores hipotecarios saben, es práctica habitual por las entidades financieras, que no por ello justifica su abusividad, cargar una comisión de apertura a los clientes a la hora de formalizar una operación de préstamo hipotecario.
Esta comisión indebida suele consistir en una cantidad fija o un porcentaje sobre el importe total del capital autorizado, sin desglosar, ni justificar el banco al cliente, en momento alguno, el origen de ese cobro, ni la cuantía del servicio, ni el coste repercutido, lo que impide que el cliente pueda conocer exactamente qué servicio se le está prestando o qué coste está asumiendo el banco. Todo ello, además, impide que se pueda concretar o encasillar dicho supuesto servicio dentro de los autorizados por el Banco de España, por lo que carecería de causa su cobro.
A modo de resumen, vamos a transcribir los razonamientos, conclusiones y fallos de algunas de las Sentencias de los Tribunales españoles que acogen la tesis de la nulidad de la precitada cláusula de adhesión, inserta en los préstamos hipotecarios, que impone una comisión de apertura a cargo del cliente:
.- SAP de Oviedo, Sección 1, nº 291/2017, de 01-12-2017:
FDOº4º: “[…] la circunstancia determinante es que no obedece a una concreta prestación realizada por la entidad bancaria, lo que supone que dicho gasto no ha tenido lugar, incluso así se declaraba aun cuando ni siquiera se hubiera cargado a los prestatarios cantidad alguna, como consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)”.
.- SAP de Albacete, Sección 1, nº 316/2017, de 07-11-2017:
FDOº2º: “[…] en realidad tales actuaciones o bien forman parte de la mecánica de la contratación, de la fase de formación de la voluntad de la demandante, o bien están encaminadas a la plasmación por escrito de las cláusulas predispuestas por la demandante, o bien se concretan en el cumplimiento de la obligación contractual principal de la demandante, por la que está establecido que recibiría como remuneración el interés pactado. Por lo que puede decirse que ninguna de esas actividades supone la prestación de ningún servicio adicional a los demandados digno de remuneración adicional. Es llamativo, por último, que se diga que la justificación de la comisión está en la realización de determinados gastos y que su importe se haya establecido según la demandante no mediante la cuantificación de esos gastos, sino, a través de una negociación con los demandados, como porcentaje respecto del nominal del préstamo. Eso no tiene sentido. Si se trata de gastos reales, su importe no debería ser negociable y por supuesto no debería fijarse como si fuera mayor cuanto mayor es el importe del préstamo, pues por ejemplo en una consulta con un fichero de morosos se emplea el mismo tiempo con independencia de la cuantía de la operación que se esté estudiando”.
.- SAP de Soria, Sección 1, nº 134/2017, de 10-10-2017:
FDOº3º: “Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC (LEG 1889, 27) como en el Código de Comercio (LEG 1885, 21), no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero… De forma y concluyendo, que como sea que la dicha comisión, no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad”.
.- SAP de Palma de Mallorca, Sección 5, nº 307/2017, de 26-10-2017:
FDOº4º: “En el caso, el cobro de la comisión, tal y como está prevista en la propia escritura, implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio cobro… A modo de conclusión, la citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo, basada en un porcentaje del capital prestado y no en el servicio realmente prestado que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y por tanto facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado, por lo que procede confirmar la nulidad declarada”.
.- SAP de Baleares, Sección 5, de 07-11-2017:
“… La validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual <Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos>. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de <realidad del servicio remunerado> para su aplicación, de forma que, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma”.
«Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal, de 30 de julio de 2015, «Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato se perfecciona con la entrega del dinero. Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionado por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar deber ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los “gastos inherentes a la actividad de la empresa” para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto. Ciertamente, la actual LGDCU en su artículo 87.5 reconoce a legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos del coste no repercutidos en el previo (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de la LGDU y que, en el caso, ni tan siquiera se ha intentado justificar. Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la Sentencia del TS, de 09/05/2013, al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura, sino que tan sólo regula su transparencia y límites”.
.- SAP de Madrid, Sección 12, nº 51/2015, de 12-02-2015:
FDOº5º: “Para considerar abusiva una cláusula, a falta de calificación específica en la propia Ley, hay que acudir al criterio general expresado en el artículo 82 de la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios […] En este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio por el profesional o empresario. En este caso está la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación”.
En la práctica, la realidad es que la entidad no repercute gasto alguno, ni presta servicio adicional, mediante el cargo de la antedicha comisión, se trata de una obligación normativa para el banco, la del estudio de la operación y apertura del expediente, que las entidades pretenden convertir, de manera indebida, en un deber del cliente. El banco ya consigue retribuir el capital que presta en su actividad bancaria vía intereses, no teniendo justificación el cobro también de comisiones por la misma actividad.
Por tanto, esas comisiones de apertura de los préstamos, aun cuando se hayan incluido en la minuta del préstamo, no responden a un coste sufrido por el banco fuera de su actividad ordinaria, ni responden a servicio adicional alguno dado al cliente y tampoco suelen guardar proporcionalidad con los servicios a que pudiese hipotéticamente corresponder, pues se suelen calcular a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el principal concedido. Los tribunales no están aceptando a los bancos, como justificación para el cobro de dichas comisiones, las alegaciones a inverosímiles y genéricas referencias a trámites administrativos, multiplicidad de actuaciones, gestiones diversas u obtención de fondos, entre otras.
Podemos concluir que, en la mayoría de los supuestos, dichas comisiones de apertura deben declararse nulas, por abusivas, debiéndose restituir al cliente el dinero cobrado por ese concepto, con sus intereses legales desde el cobro.
